Niños, niñas y adolescentes migrantes sin referente familiar

Niños, niñas y adolescentes migrantes sin referente familiar

En los últimos años, la Comunitat Valenciana ha experimentado un gran aumento de llegadas de niñas, niños y adolescentes migrantes sin referente familiar. Este crecimiento exponencial supone que las instituciones y actores públicos aúnen esfuerzos para lograr una atención inmediata y efectiva.

Términos

Con el concepto niños, niñas y adolescentes migrantes sin referente familiar, hablamos de niños, niñas y adolescentes que no pudiendo contar con la protección de una persona adulta o familiar son vulnerables a la invisibilidad y a la exclusión social. Nos referimos con carácter general a aquellos niños, niñas y adolescentes que, no teniendo los 18 años cumplidos, se encuentran en territorio español sin estar acompañados de su madre y/o de su padre o de una persona adulta que, legalmente o con arreglo a los usos o costumbres, sean responsables de los mismos.

Este concepto recogería la concepción de infancia y adolescencia migrante no acompañada anteriormente conocida bajo el acrónimo MENA, sustituido por el nuevo acrónimo de NNAMNA (niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados) que no menciona la palabra extranjero y acoge la terminología del Comité de Derechos del Niño para referirse a las personas menores de edad.

Por otro lado, las personas refugiadas son aquellas que huyen de su país a causa de un conflicto o de una persecución. Para más información sobre las personas refugiadas, puede consultar un folleto informativo presionando en la imagen del margen.

Si desea más información sobre atención a personas migrantes, puede acceder al siguiente enlace.

 

Promoción y garantía de derechos

De acuerdo con la Ley 26/2018, de 21 de diciembre, de la Generalitat, de derechos y garantías de la Infancia y la adolescencia, las personas menores de edad extranjeras que se encuentren en la Comunitat Valenciana, incluidas aquellas que no estén acompañadas, gozarán de los mismos derechos que los y las nacionales y en igualdad de condiciones.

Además, con objeto de garantizar que estas niñas, niños y adolescentes tengan acceso a sus derechos y puedan disfrutar de los mismos, así como proporcionar orientación sobre la protección, atención y trato adecuado a su situación, prevalecerá el contexto jurídico que representa la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN).

La Observación General Nº 6 del Comité de los Derechos del Niño, apartado referente al trato de los niños, niñas, y adolescentes no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, subraya de forma particular los principios de no discriminación, el interés superior del niño y el derecho de la persona menor de edad a manifestar libremente sus opiniones:

  • Principio de no discriminación: se prohíbe toda discriminación basada en la situación de sin referente familiar o en su condición de persona refugiada, solicitante de asilo o migrante. A fin de no infringir el mandato de no discriminación, las medidas descritas nunca podrán ser aplicadas a un grupo o sobre una base colectiva.

  • El interés superior del niño como consideración primordial en la búsqueda de soluciones a corto y a largo plazo: al preparar una decisión que tenga repercusiones fundamentales en la vida del niño o niña sin referente familiar, se documentará la determinación del interés superior. La determinación del interés superior de la niña, niño o adolescente exige una evaluación clara y a fondo de su identidad y, en particular, de su nacionalidad, crianza, antecedentes étnicos, culturales y lingüísticos, así como las vulnerabilidades y necesidades especiales de protección.

  • Derecho del niño a expresar su opinión libremente: es imperativo que los niños, niñas y adolescentes dispongan de toda la información pertinente acerca de, por ejemplo, sus derechos, servicios existentes, en especial medios de comunicación, el procedimiento para solicitar el asilo, la localización de la familia y la situación en el país de origen (artículos 13, 17 y párrafo 2 del artículo 22). En lo que concierne a la tutela, custodia y alojamiento y representación legal de la persona menor de edad, deben tenerse también en cuenta sus opiniones. La información antedicha se proporcionará en forma que sea acorde con la madurez y el nivel de comprensión del niño o la niña. Dado que la participación está en función de una comunicación fiable, se proveerá en su caso interpretación en todas las fases del procedimiento.

Asimismo, otros derechos en los que se hace especial hincapié en la Observación General No. 6 de la CDN, en relación con las niñas, niños y adolescentes sin referente familiar, son:

  • Derecho de respeto del principio de no devolución

  • Derecho de confidencialidad

  • Derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo.

La infancia y adolescencia migrante no acompañada constituye un grupo particularmente vulnerable por la exposición a riesgos y a sufrir con frecuencia graves violaciones de derechos humanos como trata de seres humanos, abusos físicos, psicológicos y sexuales antes y/o después de su llegada al territorio UE. Por tanto, el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo (artículo 6 de la CDN), exige la protección máxima posible contra la violencia y la explotación, que pondría en peligro el derecho del niño o la niña a la vida, la supervivencia y el desarrollo.

 

Procedimiento administrativo

Sin perjuicio, de conformidad con la legislación vigente sobre derechos y libertades de las personas extranjeras en España y del marco jurídico internacional, la Generalitat garantizará a niñas, niños y adolescentes migrantes sin referente familiar una protección adecuada a sus necesidades específicas, asumiendo la Conselleria competente en materia de protección de la infancia y la adolescencia su atención integral y comunitaria, durante el tiempo de permanencia en la Comunitat Valenciana, y dotándoles de las medidas de protección y asistencia necesarias para garantizar sus derechos. En estos casos el acceso a los recursos propios de la entidad autonómica será prioritario, si así se prevé en el plan de protección, y su ingreso se justificara mediante la resolución de tutela o guarda del mismo.

Dentro de la organización de la Generalitat, es la Vicepresidencia y Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas la que tiene atribuida las competencias en materia de protección de infancia y la adolescencia, y por tanto la que le corresponde adoptar, a través de sus servicios territoriales, las medidas necesarias para su protección.

Los procedimientos de identificación e inscripción en el registro correspondiente por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad, que han de practicarse en estos casos, se realizarán en dependencias diferenciadas de las de las personas adultas, con las condiciones adecuadas a su edad y circunstancias y con la mayor celeridad posible. Les asistirá personal dependiente de la entidad pública de protección y si fuera necesario, una persona intérprete.

Básicamente el procedimiento administrativo para tramitar un expediente de protección de una persona menor de edad sin referentes familiares, es el mismo que el seguido para cualquier persona menor de edad española, siendo de aplicación el mismo conjunto normativo específico en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, y que esencialmente es el siguiente:

 

Normativa específica

Asimismo se aplica la normativa específica en materia de extranjería, y que es la siguiente:

  • Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE núm. 10, de 12 de enero de 2000), modificada por:

    • Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre

    • Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre

    • Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre

    • Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre 

  • Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE núm. 6 de 07 de enero de 2005).

  • Ley 15/2008, de 5 de diciembre, de la Generalitat, de Integración de las Personas Inmigrantes en la Comunitat Valenciana (DOGV núm. 5911 de 11 de diciembre de 2008).

  • Decreto 93/2009, de 10 de julio, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 15/2008, de 5 de diciembre, de la Generalitat, de Integración de las Personas Inmigrantes en la Comunitat Valenciana (DOGV núm. 6056 de 14 de julio de 2009).

Evaluación y medidas iniciales

Las medidas que se adopten para atender las necesidades de protección de las niñas, niños y adolescentes sin referente familiar, su secuencia y prioridad, han de regirse por el principio del interés superior del niño. De acuerdo con las observaciones generales de la CDN, el proceso de evaluación inicial comprende las siguientes:

  1. Determinación, con carácter prioritario, de la condición de niño o niña migrante sin referente familiar inmediatamente tras su llegada al puerto de entrada o tan pronto como las autoridades tomen conocimiento de su presencia en el país.

  2. Nombramiento de persona que ejerza su tutoría, asesoría y representación legal.

  3. Atención y alojamiento.

  4. Pleno acceso a la educación.

  5. Derecho a un nivel de vida adecuado.

  6. Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de enfermedades y la rehabilitación de la salud.

  7. Prevención de la trata y de la explotación sexual y de otra naturaleza, así como de los malos tratos y de la violencia.

  8. Prevención del reclutamiento militar y protección de las consecuencias de la guerra.

  9. Prevención de la privación de libertad y tratamiento de estas hipótesis.

Las medidas incluirán la determinación de la edad para lo cual no solo debe tenerse en cuenta el aspecto físico de la persona, sino también su madurez psicológica. Además, la evaluación deberá realizarse con criterios científicos, seguridad e imparcialidad, atendiendo al interés de la persona menor de edad y a consideraciones de género, evitando todo riesgo de violación de su integridad física, respetando debidamente su dignidad humana, y, en caso de incertidumbre, otorgando a la persona el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un niño o niña, se lo trate como tal.

En las disposiciones finales de la Ley 26/2018, de 21 de diciembre, de la Generalitat, de derechos y garantías de la Infancia y la adolescencia, donde queda ratificada la modificación del artículo 58 de la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de la Generalitat, de salud de la Comunitat Valenciana, queda regido que se establecerá un protocolo de atención específico para personas menores de edad migrantes sin referente familiar o no acompañadas, con el fin de realizarles una exploración médica básica que permita conocer su estado de salud. La Conselleria competente en materia de sanidad efectuará con carácter prioritario las pruebas necesarias para la determinación de la edad, conforme a la normativa vigente.

Tal como recomienda la EASO (European Asylum Support Office), se han de tener en especial relevancia una serie de derechos fundamentales consagrados por la CDN y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDF) en el proceso de evaluación de la edad:

  • El interés superior del niño (artículo 3 de la CDN y artículo 24 de la CDF).

  • Derecho a la no discriminación (artículo 2 de la CDN y artículo 21 de la CDF).

  • Derecho a la identidad (artículos 1, 7 y 8 de la CDN).

  • Derecho a expresar libremente sus puntos de vista y derecho a ser escuchado (artículos 12 y 14 de la CDN y artículos 24 y 41 de la CDF).

  • Derecho a la información.

  • Respeto de la dignidad y el derecho a la integridad (artículos 3 y 37 de la CDN y artículos 1, 3 y 5 de la CDF).

  • Respeto de la vida privada y protección de los datos personales (artículo 16 de la CDN y artículos 7 y 8 de la CDF).

  • Derecho a un recurso efectivo (artículos 12 y 47 de la CDF).

Además, tanto el marco jurídico internacional como el europeo identifican los siguientes estándares y garantías necesarios para la evaluación de la edad:

  • Beneficio de la duda. Este se aplicará de la forma más amplia posible en el caso de niños, niñas y adolescentes sin referente familiar, que son quienes suelen carecer de pruebas documentales.

  • Acceso inmediato a una persona cualificada e independiente que ejerza la representación y/o tutoría, que actúe en el interés superior del niño, salvaguarde su bienestar general y ejerza la capacidad jurídica.

  • Derecho a recibir información apropiada para su edad en una lengua que entienda.

  • Derecho a participar y que sus opiniones se oigan y sean consideradas con arreglo a su edad y madurez.

  • Consentimiento informado y derecho a negarse a reconocimientos médicos.

  • Confidencialidad, protección de datos y seguridad.

  • Procedimientos adaptados a las niñas, niños y adolescentes realizados por profesionales cualificados que conocen las particularidades culturales y étnicas.

  • Método menos intrusivo, proceso menos intrusivo (implementación gradual), apropiado en cuanto al género y la cultura.

  • Precisión y margen de error a aplicar a favor del solicitante.

  • Derecho al recurso efectivo que proceda.

Cuando el proceso y los recursos disponibles no garanticen las garantías citadas, como podría ocurrir en situaciones de gran afluencia o desembarco, la evaluación de la edad podría realizarse posteriormente o en dos etapas (con una selección preliminar a la llegada y una evaluación propiamente dicha una vez que las condiciones lo permitan). En este escenario, el beneficio de la duda es totalmente aplicable, y la edad declarada debe aceptarse hasta que las condiciones garanticen que se pueda realizar una evaluación de edad segura y eficiente.